A condenação por ato de improbidade administrativa, e a necessária existência de lesão ao erário.

A condenação por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, e a necessária existência de lesão ao erário.

O art. 10 da Lei nº 8.429/92 indica os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário, onde a atuação do agente traduz em perda patrimonial, desvio ou apropriação dos bens da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Todavia, para haver a tipificação do ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92, necessário se faz a existência do pressuposto central da tipificação, qual seja, a ocorrência de dano ao erário.

Como bem explica RAFAEL CARVALVO DE OLIVERA[1]:

“Além da ocorrência de lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário”

Importante destacar que lesão ao erário compreende danos aos recursos financeiros/cofre públicos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, uma vez que a expressão “erário” denota aspecto econômico.

Portanto, não existindo prejuízo econômico-financeiro ao Poder Público, impossível a aplicação do art. 10 da Lei nº 8.428/92, pois a ausência de prejuízo aos recursos financeiros do Estado afasta a configuração de improbidade por lesão ao erário.

O dano ao erário é o elemento objetivo da improbidade administrativa. Não havendo prova ou inexistindo a lesão, não há como imputar as infrações do art. 10 da LIA e, por interpretação lógica, as penas previstas no art. 12 do mesmo diploma legal. Diferente seria, por exemplo, se o autor da ação (popular ou civil) buscasse o reconhecimento do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, previsto no art. 11 da LIA. Nesta hipótese, a condenação pela prática de ato independeria de lesão ao erário.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de enfrentar a matéria, onde assentou que “a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa”, nos exatos termos abaixo:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI 8.429/92.

AUSÊNCIA DE EFETIVA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: REsp 1.206.741/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2015; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zvascki, Primeira Seção, DJe 27/09/2010; e AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012.

2. Além do mais, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de Origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da lei 8.429/92, diante da inexistência de dano ao erário público. Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1.386.249/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/4/2012; AgRg no REsp 1433585 / SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/03/2015.

3. Agravo regimental não provido.

(Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1406949/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/02/2017)

Entendimento que é seguido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco, no julgamento do recurso APL 2870253 PE, de Relatoria do Des. Antenor Cardoso Soares Junior, onde reconheceu “que quando a contração não se faz em favor do agente público, quando há ausência de má-fé, ausência de dano ao erário público, ausência de enriquecimento ilícito e, ainda, ausência de direcionamento do objeto, já que houve a participação de outras empresas, o ato administrativo não deve ser caracterizado como sendo de improbidade administrativa”

Portanto, se restar evidente a ausência de dano ao patrimônio econômico público, não há como condenar o agente público ou o particular por ato de improbidade administrativa, com base no art. 10 da Lei nº 8.429/92.

William Sougey

Advogado com atuação em Direito Administrativo e Tributário.

[1] Manual de improbidade administrativa: direito material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 6ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.